就法理而言，执法的主要目的在于恢复与维护被破坏的理想法秩序，这种理想法秩序是主权国家通过成文法律规范建构的应然行为规则集，违法者正是由于实施了有悖于这种理想法秩序所认可的行为而遭受执法上的负面评价。

第16条、第17条关于公有制经济的规定也并不具有明示其一、排除其余的效果。[71]四是集体合同的效力及于生效时尚未入职的员工，且个别劳动合同中的待遇不得低于集体合同的规定（第35条）。

由于《宪法》在规定企业民主管理的形式时，仅列举了职代会（第16条第1款），所以企业民主管理几乎和职代会画上了等号，而与集体协商对立起来。比如，有学者就认为，集体谈判应当兼顾效率（efficiency）、公平（equity）和雇员发言权（voice）三大价值，即使效率价值无法最大化，也可以在其他两个价值上得到弥补。和工会不作为问题一样，工会在会员利益冲突问题上毫无变通，必然导致工会对劳动者吸引力的下降。[48] 既然集体谈判对于社会生产率兼具积极和消极作用，那么问题就转化为何种作用更大。支持集体谈判的学者转而主张：集体谈判就算会造成社会生产率的损失，也可以促进其他的公共价值，总算下来仍然得大于失。

[37]这种救济方式的缺陷显而易见：对会员搜集证据的要求过高。[26]而利益团体恰恰是实现民主的关键所在。因此，本文将以公路货运治超执法领域为分析基点，结合刘温丽案与张高兴案中的细节，运用必要的社科法学方法，分析以罚代管执法方式产生的制度机理，挖掘问题存在的真正缘由，以便为提出切合实际的问题解决方案提供理论积淀。

[8] 恢复违法行为发生前的秩序状态是违法者理应所尽的义务，即使恢复过程中违法者会遭受一定的损失，如拆除违法建筑对于违建者来说意味着之前投入的建设成本的沉没，但并不能视为对违法者的额外惩处。可见，管的制度面向是朝后的，即面向违法者已经实施的违法行为，而罚的制度面向则是朝前的，即面向违法者可能实施的违法行为。而我国公路货运却承载了大量的重载需求，学者的研究指出从我国的实际出发，现行公路货运车辆的限值偏低。但是随着车辆荷载技术的提高、公路路面质量的改进、社会经济总量的增长，这一行政技术标准已经日益显得的僵化[22]。

同时碍于显性法律制度中收支两条线的制度限制，于是在实践中形成了地方财政按比例返还的隐性制度。在这种复式法律行为结构中，责令改正属于管的范畴，核心目的在于恢复——返回理想的法秩序[10]。

关于行政执法的概念界定参见刘平：《行政执法原理与技巧》，上海人民出版社2015年12月版，第3-4页。基于这一理论模型推导，国家其实就是一种规范创业者，它制定成文法的活动可视为创设了一系列信号，其收益来自于国家内部合作秩序的建立与维持。由于执法行为需要耗费成本这一点早已为执法经济学所证实，因此执法行为也可以作为信号予以传递。因此从20世纪90年代开始在西方公共管理领域兴起了新公共管理运动，旨在将企业的激励机制引入行政科层体制中，通过绩效评估为基础的问责制来激发公共官员的工作积极性[33]。

在实践中，公路货运车辆超限不一定会超载，超载也不一定会超限，当然也可能同时即超载又超限。执法者由此被作为行政科层组织中的成员代表国家行使执法的公权力，与普通公务员一样领取固定薪酬，遵循法律程序履行执法职责。[12] 胡建淼：《行政法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第207页。[14] 陆宇峰：《卢曼的自创生系统论法学》，载高鸿钧、赵晓力主编：《新编西方法律思想史》，清华大学出版社2015年版，第325-326页。

下文将会反复使用这一概念。特别是对于具有罚款权限的执法机关，地方政府会通过差额预算的分配方式减轻财政负担，并通过财政返还的隐性规则将罚款收入与执法经费挂钩，使罚款成为执法经费的主要来源，再经由执法机关内部的考核机制激发个体执法者的罚款积极性。

进入专题： 以罚代管 行政执法 执法方式 制度机理 。《永城彻查女车主遭罚服毒》，《新京报》2013年12月2日。

我们不能轻易将这种罚款收入的隐性返还视为制度设计的漏洞，如果放宽理论的视野，这一制度有着其存在的本土资源： 第一，自从1994年分税制改革实施后，中央与地方的财政分权使得中央财政集中了主要的税收收入，地方财政收入则锐减（比例大约为三七开）[35]，这导致地方政府的财力十分羸弱。这种权利（权力）义务结构错位所带来的后果是执法者在事实上执法合法性的动摇。因此，还须对执法者责令改正不作为所导致的制度成本进行考查。这种集体抗争会通过我国行政系统中或明或暗存在的群体性事件一票否决制对地方政府官员产生极大压力，并通过行政系统内部的科层体系逐层往下传导，最终达致执法者个体。即使有利害关系人对执法者怠于执法的责令改正不作为启动了法定行政救济程序（如提起行政诉讼），实现执法者第二性法律义务的可能性也不高。如果由此增加的成本能够在市场交易中通过提高商品价格的方式内化，那么违法者就会选择忍气吞声。

[18]违法过剩体现了成文法律规范所确立的理想法秩序被大多数人不认可，人们的普遍行为模式与成文法律规范所主张的行为模式相异，这一现象在现代国家通过管制性行政法规范制造秩序时体现的尤为明显。如在超限/超载违法行为的行政诉讼中，作为被告的执法者只要能够提供开具的责令改正通知书，就可以证明已经做出了责令改正的意思表示（也即证明自己不存在意思表示的不作为），即使此时执法者没有履行强制违法者纠正违法行为的强制实施义务，在超限/超载违法行为所产生的动态违法信息已经消散的情形下，原告不可能提出相应的反证，依据行政诉讼证据规则中通常适用的明显优势证明标准[28]，原告胜诉的几率微乎其微[29]。

如在公路货运领域中，交通运输行政机关制定的管制性行政法规范中设定了公路货运车辆长、宽、高及载重量方面的详细行政技术标准，这些行政技术标准以数字符号的形式呈现，且没有设定裁量的幅度范围，依此就划定了公路货运行为合法性的刚性边界，一旦有公路货运车辆超出这些数字符号所代表的限度，那么就会认定超限/超载违法行为的出现。可见，在以罚代管的博弈均衡状态中，执法者与违法者共同认可的权利（权力）义务结构较之成文法律规范中设定的权利（权力）义务结构发生了错位，这体现在执法者责令改正作为的义务被替换为不作为的义务，违法者纠正违法行为的义务被替换为继续实施违法行为的权利。

执法者对违法行为的放任自流意味着公共利益失去了代表主体，虽然在有特定受侵害人的违法行为中，受侵害人可能会出于利己的动机迫使执法者承担第二性法律义务（如治安违法行为中的受殴打者起诉公安机关的不作为），此时理想法秩序的恢复是受侵害人利己行为的正外部性体现。参见王波：《执法过程的性质：法律在一个城市工商所的现实运作》，法律出版社2011年版，第56-60页。

因此，对比责令改正而言，执法者更倾向于实施行政罚款也就不难理解。[2] 从法学理论的角度而言，执法作为国家公权力机关执行、实施、适用法律规范的行为，应包括行政执法和刑事执法两大类，但本文关注的重点是行政执法。当执法者违反了第一性法律义务时，就会随之产生第二性法律义务（在行政执法中表现为执法者违法执法时应承担的法律责任）[24]。[15] 张五常认为社会制度运行所需要的成本支出范围极广，许多非市场交易领域中也同样存在这些费用，科斯所谓的交易费用（transaction costs）概念容易误导，因此他用制度费用的概念取代了交易费用的概念，参见张五常：《经济解释卷二：收入与成本》，中信出版社2011年版，第228页。

也即执法者和违法者都分别承担着属于自己的第一性法律义务和第二性法律义务。从社科法学的视角观察，这实际上是要求违法者内化其违法行为所产生的负外部性[13]，从而恢复理想法秩序，并达到稳定社会合作秩序中他者规范性预期（normative expectations）的目的[14]。

除了执法者在执法时有可能将这些违法信息固定——如让违法者签署承认超限/超载的法律文书——第三方主体很难有机会予以掌握。而责令改正则切断了违法商品交易的可能性，违法者之前为此付出的成本将会全部沉没。

[6] 【德】托马斯•莱赛尔：《法社会学导论》，高旭军等译，第68页。具言之，现代社会的基础特征之一是人的流动性与活动范围呈现几何倍数增长，并且增长速度随着科学技术水平的提高日益加快（如飞机、高铁的出现）。

一旦执法者出于特殊需要（如应对上级的执法检查）实施严格执法，或者出于权力寻租的目的进行敲诈勒索，个体违法者只能被迫接受，无合法的途径申请救济，难以形成对执法者的制约，陷入有苦说不出的尴尬境地。当执法者责令改正不作为时，由于它垄断了违法者超限/超载运输的违法信息，第三方主体几乎不可能获取证据证明其责令改正的不作为。[18] 王波在研究工商行政执法中法律的科层耗散问题时提出了违法过剩的现象，他是从工作认知与日常经验中归纳出这一现象。后者在戴治勇的选择性执法理论中被界定为当作为执法依据的法律本身因社会情势变化而不合时宜时，严格执法所导致的社会福利损失[17]。

然而，从目前对于责令改正不作为救济的可能性看来，这种制度成本并不高，主要原因在于： 第一，启动法定救济途径的难题。第二，间接执法成本的增长。

近年来接连发生的河南永城县货车司机刘温丽服毒自杀案（简称刘温丽案）[4]和河南民权县货车司机张高兴夫妻服毒自杀案（简称张高兴案）[5]中，都能发现以罚代管的行政执法方式在其中隐现。但是，公共利益的公共性事实上意味着利益享有主体的广泛与模糊，利益的所有权（产权）主体并不明确，同时代表也就意味着行政机关并非公共利益的真正享有主体。

这种主张和疑问意味着两人都认为执法者违反了以罚代管博弈均衡中应尽的义务，此时执法者依据成文法律规范实施严格执法的行为对于他们而言丧失了事实上的执法合法性。如在公路货运治超执法领域中， 2009年我国实行的成品油价税费改革取消养路费后，导致原先大量征收养路费的人员失去了收入来源，妥善安置这批人员的主要方式之一就是将养路费征缴人员（约24万人）划入各地的公路行政管理机构（公路局、路政大队等）。